最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议采纳了“实际参与管理说”，在法官会议纪要中认为：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。“如该‘管理费’属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张‘管理费’的，应不予支持。

最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要虽然认为“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。其理由为：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”。

最高人民法院第六巡回法庭在其编写的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月份人民法院出版社出版）一书中认为：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持。

虽然最高人民法院相关法庭通过专业会议纪要、书籍等方式向公众传达他们的意见，但是“意见”并不是法律，不具有强制效力，笔者通过对最高人民法院公布的诸多裁判文书所采观点进行梳理，发现最高人民法院对该问题并没有形成统一的认识，但绝大多少裁判文书通常是以承包人是否参与了工程管理来判定实际施工人是否应当支付管理费或承包人是否应当向实际施工人返还管理费。

然而，这一较为主流的做法，司法实践中仍然存在巨大争议，主要有以下几种观点及相应理由：

（一）实际施工人认可或承包人能够证明其实际参与管理的，有权要求实际施工人支付管理费，实际施工人已经支付管理费的无权要求承包人返还。

1. （2014）民申字第1078号案件中最高院认为：从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。谢剑标申请再审提出其不应支付管理费的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

2. （2017）最高法民申2153号案件中最高院认为：经查，双方签订的《内部承包协议书》第四条第二项约定许成庄向开滦建设公司缴纳工程总造价的13%作为管理费。虽然《内部承包协议书》因许成庄不具备建筑施工企业资质而无效，但无效的原因在于主体不适格而非意思表示瑕疵，且在许成庄施工期间，开滦建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付管理费，并无明显不当。

3. （2017）最高法民申2857号案件中最高院认为：《崇阳水电站建筑工程分包合同补充协议》第一项第4条约定“飞天公司承担全部工程的税金、管理费”，该约定意思表示真实，且黄河公司已履行了相应的工程管理义务，飞天公司应当参照《工程分包合同》的约定支付相应管理费，其要求黄河公司返还部分管理费的主张不能成立。

4. （2017）最高法民申3591号案件中最高院认为：中铁七局五公司已按照《工程施工合同》约定向项目部派驻相关管理人员，其所派驻的管理人员的发证机关为“中国铁路工程总公司”，应当认定其已履行对工程进行管理、协调、技术指导等事先约定的合同义务，在工程建设过程中亦付出了相应的管理成本。因此，中铁七局五公司有权按照约定收取管理费。而且，襄阳路桥公司与中铁七局五公司在2010年3月25日的《工程竣工结算补充协议》中就诉争工程结算时，对中铁七局五公司按照6%的比例扣除管理费3654546元并无异议。

5. （2018）最高法民终587号案件中最高院认为：《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定：“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。现周拥军也确认周良贵系七冶公司的项目负责人、张世贵系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周拥军没有资质而借用七冶公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除七冶公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。

6. （2019）最高法民终556号案件中最高院认为：案涉《工程内部承包合同》虽为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵兵有权请求新硕公司参照合同约定支付工程价款。而从《工程内部承包合同》的约定来看，无论工程进度款还是结算款的支付均须扣除审计单位审定工程价款25%的管理费、利润及税金。新硕公司的主张具有合同依据，一审法院予以支持，并无不当。

7. （2019）最高法民终1752号案件中最高院认为：承包无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。冯某主张1，000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。

8. (2019)最高法民终1828号案件中最高院认为：鼎洪公司与陈新海等四人签订的合同因挂靠而属无效。鼎洪公司虽并未进行实际施工，但可依据《总包管理协议》约定，进行了相关的管理服务，因此，鼎洪公司可主张管理费。

9. （2019）最高法民申2160号案件中最高院认为：梁文凤与视通公司签订的《承包合同》第六条“工程款支付方式”第4项约定：“甲方（视通公司）按工程造价收取1%的管理费，从工程进度款中按比例扣除。”根据上述合同内容，案涉合同中扣除管理费的约定是当事双方关于施工过程中视通公司劳务报酬的约定，属于工程价款的组成部分，梁文凤亦认可视通公司派人现场管理的事实，原审判决按照合同约定扣除管理费适用法律并无不当。

10. （2019）最高法民申2709号案件中最高院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因邹有华承建的工程已经竣工并验收合格，邹有华有权请求参照合同约定支付工程价款，而云投公司已依合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，二审判决参照合同约定，判令云投公司在应支付邹有华的工程款中扣除管理费及税金并不损害邹有华的利益。

11. （2019）最高法民申3701号案件中最高院认为：《广厦建设工程内部责任承包合同》约定杨崇林按总造价的12%上交管理费及税金（工程建安税、所得税），随工程进度款的支付同期扣除。广厦公司向一审法院提交的罚款通知书、项目渗漏维修通知回复、整改通知单能够证明广厦公司对案涉项目实际履行了管理义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然案涉合同为无效合同，但案涉工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款，亦应当参照合同约定按实结算管理费。《广厦建设工程内部责任承包合同》约定杨崇林按总造价的12%上交管理费及税金（工程建安税、所得税）随工程进度款的支付同期扣除。杨崇林向广厦公司提交《工程款支付申请表》时已扣除了管理费，表明杨崇林也认可从工程进度款扣除管理费一事，双方结算时也已经依据合同约定按照审计结算金额对管理费进行了相应扣减。

12. （2019）最高法民申6433号案件中最高院认为：《目标责任书》明确约定了项目管理模式为刘长智负责筹组项目部，并报长春建设集团公司审批成立，长春建设集团公司任命刘长智为本项目责任人，并派专人予以监管管理，投入人力、物力、财力，现刘长智并未就其与长春建设集团公司存在非法转包关系，提供充分证据证明。另外，刘长智在已签订《目标责任书》《补充协议》，认可支付管理费用、价款计算方式，并实际取得工程施工权利、获取工程价款的情况下，其又以合同无效为由，单方否定管理费用、检测费用、新契约保费、反担保费及管理人员工资等约定，以减少工程款扣款数量，获取不当利益，有违诚实信用原则。刘长智关于合同无效、不应在工程款价中扣减管理费的申请再审理由不能成立，本院不予采信。

13. （2020）最高法民终242号案件中最高院认为：甲一建青海分公司与徐某签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐某）同意按合同结算造价的2%支付甲方（甲一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，甲一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，甲一建青海分公司则具体负责协助徐某从某华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某应当承担相应补偿义务。

14. （2020）最高法民申243号案件中最高院认为：江杏生与江苏省建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据建工集团是否为履行合同开展管理工作据实结算。江杏生提供的证人证言等证据未能推翻二审判决对建工集团参与工程管理事实的认定，故对江杏生关于建工集团不应收取管理费的主张，本院不予支持。

15. （2020）最高法民终860号案件中最高院认为：虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。

16. (2020)最高法民终912号案件中最高院认为：水利水电八局将承包的案涉工程全部内容转包给川越公司，并派驻人员对工程质量、进度、安全承担监管责任，法院判决水利水电八局按照转包合同约定收取管理费。

17. （2020）民申2954号案件中最高院认为：西北公司将案涉工程转包给煜塬公司。最高院认为，《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当。

18. （2020）最高法民申4837号案件中最高院认为：经原审法院核查，通力公司在案涉工程施工过程中参与相关会议、垫付材料供应商材料款、进行竣工验收、工程款结算等事宜，已实施了具体管理行为，因此而产生相应费用。故原审法院认为对合同约定的相应费用可予以扣除亦无不当。

19. （2021）最高法民申2534号案件中最高院认为：宏利公司的申请再审事由不能成立，理由如下：根据原审查明事实，北京城建公司与宏利公司签订的《项目合作协议》及三个项目的《分包工程施工合同》均约定了北京城建公司扣除管理费后向宏利公司支付工程款的内容。虽然上述合同无效，但北京城建公司在施工过程中成立了工程项目部，实际参与了管理协调，且宏利公司完成的工程均已竣工验收，北京城建公司与宏利公司根据合同的约定进行结算，符合实际。

20. (2021)最高法民申4125号案件中最高院认为：根据蒋志兵的再审申请理由，本案主要审查的问题是南通公司收取项目管理费的数额应为多少。南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》属于将建筑主体工程非法转包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原审法院认定协议无效正确。双方在该协议中约定“乙方(蒋志兵)按项目结算开票总额计算净上交甲方的项目服务费，即土建4.0%，安装10.0%”。虽然合同无效，但因建筑工程已竣工验收，施工方依然按约取得工程价款。南通公司对案涉工程进行实际管理，付出劳动，收取一定比例的管理费符合公平原则。原审法院按照双方约定确定管理费，并无明显不当。

21. （2021）最高法民申6760号案件中最高院认为：关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。

（二）法院酌情下调管理费比例。

1.（2014）民申字第1277号案件中最高院认为：本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。

2.（2017）最高法民申5013号案件中最高院认为：本案中，开建公司中标之后，将案涉工程全部转包给三和公司施工。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，开建公司与三和公司之间的转包行为，因违反法律的强制性规定而无效。现开建公司主张其与三和公司之间的口头协议有效，应按此约定扣除工程款3%作为管理费，无法律依据。二审法院支持其1.5%的管理费，系基于开建公司为合同履行做了一定工作，已充分维护了其利益。

3.（2018）最高法民再317号案件中最高院认为：关于管理费。根据《协作型联营协议书》约定，上海联众公司应当按照最终审定的结算总额的13%缴纳管理费。上海联众公司认为，湖北工程公司违法分包，其收取的管理费违背客观事实，缺乏法律依据。对此，本院认为，因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费……。

4.(2018)最高法民申3248号案件中最高院认为：关于二审判决调减管理费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据该条规定，管理费属于非法所得，并且案涉《工程承包合同》为无效合同，公路桥梁公司主张按照合同约定的18.59%计算管理费，无法律依据。二审法院基于利益平衡的考虑，根据公平原则，综合当事人对合同无效的过错程度认定管理费，属于人民法院依法行使裁判权范畴，并无不当。公路桥梁公司该项主张，依据不足，本院不予支持。

5.（2018）最高法民申6046号案件中最高院认为：中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决依据公平原则在计算工程款时将清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考虑了环球公司的利益。

6.（2019）最高法民再396号案件中最高院认为：根据各方的陈述及认可，汕头路桥公司收取了实际施工人的管理费5800000元，虽然双方的转包合同无效，但因汕头路桥公司在将工程转包给高业公司后，的确对施工及财务进行管理，原审酌情认定高业公司按完成实体工程量占总工程量35%的比例承担管理费2030000元，并无不当，汕头路桥公司多收取的管理费应在高业公司应承担的费用中予以扣除。

7.（2019）最高法民终1779号案件中最高院认为：关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙炎、鞠建军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。对于孙炎、鞠建军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。

8.（2019）最高法民终1828号案件中最高院认为：案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》《工程承包合同》《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。合同无效，鼎洪公司与台新公司《总承包管理协议》及鼎洪公司与陈新海等四人《工程承包合同》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于鼎洪公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从陈新海等四人就案涉未获得工程款部分与台新公司进行诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书来看，台新公司在其应支付陈新海等四人的工程款中已经扣除了陈新海等四人应缴纳给鼎洪公司各自施工段总造价0.8%的管理费。可见，陈新海等四人与台新公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以各自承包总造价的0.8%支付管理费，且该管理费已经由台新公司代为取得。考虑到合同无效或者解除后，鼎洪公司与台新公司的相互返还义务，一审法院认定将鼎洪公司应获得的管理费200万元从其应当返还台新公司的款项中予以扣除，并无明显不当。

9.（2020）最高法民终79号案件中最高院认为：关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例问题，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王保贞向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。

10.（2020）最高法民终1165号案件中最高院认为：葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润（管理费）的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付300万元实际劳务成本。

11.（2021）最高法民终727号案件中最高院认为：申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中申长松挂靠桓大公司资质承接工程项目，并与桓大公司签订《工程项目责任人承包合同书》，约定由申长松包盈亏包质量经营管理该工程项目。最高人民法院认为：“鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。因此，桓大公司的上述主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。”

12.（2021）最高法民申3986号案件中最高院认为：案涉《单体工程内部承包施工协议》约定“江苏双楼公司按南京久环公司所完成工程结算总价（含建设单位及江苏双楼公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，因此南京久环公司对于双方之间关于管理费的约定系明知，二审法院基于案涉《单体工程内部承包施工协议》无效，结合江苏双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由南京久环公司承担案涉管理费的50%并无明显不当。

13.（2021）最高法民申5161号案件中最高院认为：本案中，中建七局二公司承包案涉项目后并未进行施工，而是违法分包给中航天重庆公司等主体进行实际施工，并以相关部门最终审定结算价的78%作为最终结算价收取相关的管理费用。针对管理费的问题，应在查明中建七局二公司是否存在管理的基础上结合本案具体情况依法公平合理处理。如果中建七局二公司参与工程管理，则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。

（三）承包人未能证明实际参与管理或实际支出费用，无权主张管理费。

1. （2017）最高法民再395号案件最高院认为：富利公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡水根无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡水根作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对富利公司的管理费的主张不予支持并无不当。

2. （2017）最高法民申2372号案件中最高院认为：经查，管理费用是实际施工人组织施工生产和经营管理的必须费用，与其有无资质并无直接关联。中成公司并未举证在案涉工程的施工过程中管理费实际支出的具体数额，而仅以实际施工人无资质为由主张扣除管理费，据理不足。

（四）管理费的性质属于违法利益，承包人不得要求实际施工人支付。

1.（2018）最高法民终185号案件中最高院认为：一审判决认定刘昌洋与江西四建签订的《内部承包协议》为无效合同，却依据该协议在工程造价中扣除3%管理费，依据亦不充分，发回重审。

2.（2018）最高法民申4381号案件中最高院中认为：案涉工程系非法转包，《劳务施工合同》约定的9%总包管理费实质是转包案涉工程的违法所得，原判决对该部分管理费用未予扣减，亦无不当。

（五）合同无效管理费条款亦无效，被挂靠企业通过违法行为谋取的管理费应当返还给挂靠人。

(2016)最高法民申2762号案件中最高院认为为：中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。

（六）管理费属于违法所得，但挂靠人亦不能从违法行为中获益，对挂靠人的返还请求不予支持。

1.（2018）最高法民申5532号案件中最高院认为：原审查明，贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当。

2.（2019）最高法民申2732号案件中最高院认为：马占英再审申请时承认协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。对于马占英再审申请所称的管理费属于违法所得的问题，违法所得应当由有权机关没收，与本案中马占英是否承担此项费用属于不同的法律关系。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。

（七）双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项，当事人照约定的标准自愿给付款项，属处分自身权益。

（2020）最高法民终1008号案件中最高院认为：本案中盛谐建设公司与逯淑梅转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项；逯淑梅参照约定的1%标准自愿给付款项，处分自身权益，应以其最终自愿认可数额为准。

（一）《<重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的解答>条文说明》（2022.12）六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

（二）上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.10）（七）对建设工程施工合同中约定的管理费应如何处理？建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。

（三）湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（湘高法〔2022〕102 号）十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。十二、合同均无效情形中总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理。建设工程施工合同均无效情形中，承包合同高于转包、违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包、违法分包人与实际施工人按转包、违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法院应综合合同履行情况、施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8%（包含税金、管理费在内）。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立。

（四）福建省高级人民法院民二庭建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.09）12.建设工程施工合同被认定无效后，合同中约定的“管理费”是否支持?建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。　　

（一）协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，实际施工人亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致实际施工人对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于实际施工人应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。

（二）虽然转包合同无效，但依据诚实信用原则应驳回实际施工人不支付管理费的诉请。尽管实际施工人与被挂靠单位、转包人签订的合同无效，但在签订合同时由建筑施工企业收取管理费是其真实意思表示，其后又以转包、挂靠等行为违法并主张建筑施工企业不得收取管理费的享有权利而不承担责任的行为，显然违反诚实信用的一般原则。

（三）被挂靠的建筑施工企业需要对案涉工程承担相应责任。如其依法应当对挂靠人、分包人的建筑施工质量承担连带责任，此外，实际施工人为案涉工程购买材料款、劳务费承担，被挂靠单位及违法分包人可能需要对外承担相应的民事责任，据此，由其取得部分管理费可作为损失的弥补。

（四）实际施工人起诉承包人支付工程款并扣除管理费，或直接起诉承包人返还管理费，是依据《民法典》第157条合同无效为由，要求返还。但建设工程合同的无效，不能将其责任仅归咎于承包人，实际施工人对于挂靠/分包/转包合同的签订系为从工程中获利而自愿签订。实际施工人以不当得利返还请求权为基础要求扣除或返还“管理费”，其并没有要求返还的合法基础，按照“不法得利不得返还”的规则，对于已经收取的管理费，并不具备返还的法律基础。

（五）管理费属于违法收益，其法律属性为不受强制执行力保护的自然之债。自然之债主要有：已过诉讼时效的主债权、赌博之债，以及2020年8月20日之前超过24%低于36%的利息等。对于自然之债，通常的处理方式为，已经收取的，不得主张返还；尚未收取的，无权主张收取。如前分析，尽管建设工程施工合同无效，但根据个案实际，对于被挂靠单位、违法分包人等实际收取的管理费，原则上应当作为自然之债处理。

（六）尽管建设工程施工合同无效，但被挂靠单位在实际施工人的施工过程中实际有投入和管理，其对工程的竣工验收实际付出管理成本，为实际施工人取得工程款创造前提条件，根据劳动创造财富的一般原理，使得其取得一定比例的管理费具有正当性的基础。建设工程施工合同虽然无效，但违法分包人、非法转包人在施工过程中对工程实施了现场管理，履行了管理、协调、技术指导等义务，产生了相应管理成本，此时的管理费属于工程价款的一部分，是付出了管理行为的一方所应取得的合理对价，所以在这种情况下，对管理费的诉请应予支持。

（七）承包无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。

（八）在承包方已实际履行管理行为的情况下，对于已收取或在工程款中已扣除的管理费，实际施工人不享有返还请求权。理由如下：其一，实际施工人签订相关合同时，其对合同无效是明知的，对于违法行为导致合同无效是有过错的。其二，实际施工人预期的收益衡量依据为发包方支付的工程款，且其预期的收益已扣除管理费。其三，实际施工人要求返还管理费的行为，实际上属于背信行为，如支持其请求，不仅损害了已付出实际管理成本的承包人权益，且其可通过背信行为获利，获取的收益比签订合同时预期的更高，如支持其请求，会诱发社会背信行为。

（九）如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

（十）承包人与实际施工人签订相关协议时，明确约定了管理费的扣除。并且，在实际履行过程中，实际施工人对承包人在扣除管理费后支付工程款未提出异议，或者实际施工人认可并确认承包人扣除管理费的，足以认定双方对管理费的扣除是有约定并实际履行的，承包人可主张管理费。被挂靠单位与实际施工人约定按照进度款扣除管理费后，被挂靠单位一直按照约定将扣除管理费后的工程款余额支付给实际施工人，在长达数年的施工期间，实际施工人对被挂靠单位收取或扣除管理费的行为均未提出异议，后双方发生争议，实际施工人主张被挂靠单位无权收取管理费应当返还的，对此，我们认为，结合实际施工人对被挂靠单位收取或扣除管理费长期未提出异议这一行为本身，表明其认可被挂靠单位收取管理费的行为，其也从挂靠施工中获取收益，现以合同无效为由主张被挂靠单位不能收取管理费，显然有违民法的诚实信用原则，也有违民事诉讼的诚实信用原则，一般不予支持。

（十一）根据《民法典》第一百五十七条（原《合同法》第五十八条）“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”规定的折价补偿原则，应当支持承包人管理费请求。

我国法律对建筑行业中的“转包”、“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于管理费的处理认定标准不一。本文通过对最高院会议纪要、裁判观点、地方高院指导意见进行归纳梳理可知，对于管理费作为争议焦点的施工合同纠纷，司法审判实践中，人民法院将案涉工程施工过程中转包人、违法分包人、被挂靠人是否实际参与工程的管理，是否实际投入相应的人力物力成本，同时参考无效合同的相关约定，根据相关法律、司法解释规定并综合考量个案情形后对其中“管理费”作出支持、部分支持或不予支持的裁判结果。

为减少施工各方争议避免发生风险，建议各方当事人应当注意以下几点：